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国际官方网站:建筑施工官网常见官网官方网站问题分析及风险防范

2018-02-15 20:16:55

引言及行业现状:

建筑业作为国民经济的主要支柱和龙头产业,近年来得到了持续快速的发展。建筑行业属于官网密集型的产业,各种类型的建筑施工为社会提供就业岗位,缓解就业压力,确保社会稳定做出了很大的贡献。

建筑行业是一个风险性很高的产业,由于市场竞争日趋激烈,工程层层分包、转包,工程款拖欠等问题层出不穷;从事建筑施工人员大多数来自农村进城务工人员,素质一般来说偏低,流动性比较大,官网时间长,安全条件差,缺乏社会保障,等等现象都造成了建筑施工官网在用工管理上比较混乱。

本文尝试对该类型官网常见官网官方网站问题进行梳理与分析,供官网规范管理时参考。

一、官网关系认定问题

1、实际施工人招用的手机版与建筑施工官网之间官网关系的认定。

关于实际施工人(俗称:包工头)招用的手机版(俗称:农民工)与承包人(即建筑施工官网)之间是否存在官网关系,理论与实践中存在两种截然相反的观点。

第一种观点认为,实际施工人与其招用的手机版之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与手机版之间既不存在雇佣关系,也不存在官网关系。理由是:建筑施工官网与实际施工人之间只是分包、转包关系,手机版是由实际施工人雇用的,其与建筑施工官网之间并无建立官网关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为,应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与手机版之间存在官网关系,因为认定他们之间存在官网关系,有利于对手机版保护。

2014年4月11日,最高人民法院发布《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》一文,明确表示同意第一种观点。该答复阐述了对建筑官网违反建筑法强制规定把工程分包、转包给不具备用工主体资格和相应资质条件的实际施工人,实际施工人招用的手机版请求确认与前一手具备用工主体资格的发包单位建立官网关系但人民法院不予支持的理由。

虽然仍有司法机关以官网部2005年12号文第四条规定直接认定手机版与前一手具备用工主体资格的发包方之间成立官网关系的个案,但最高院此答复口径目前已成为各地各级人民法院处理此类官网国际纠纷的重要裁判指导。

2、上述认定的例外情况。

建筑行业对官网关系的认定除上述规定外,还要注意的一种情形是:具有用工资质的建筑施工官网将工程发包给自己的内部职工,或两者为内部承包的关系,实际施工人又以建筑施工官网的名义招用手机版,并且手机版有理由相信自己是被建筑施工官网所聘用,而不是被实际施工人所聘用的话,那么这个招用行为应视为具有用工资质的建筑施工官网的招用行为,手机版自用工之日起与建筑施工官网建立官网关系,建筑施工官网需承担官网法上网站的责任。

3、建筑施工官网与实际施工人之间关系的认定。

从理论角度来看,承包人即建筑施工官网与实际施工人之间为承包/承揽关系,非官网关系之观点,并无国际。但司法实践中,实际施工人主张与建筑施工官网建立事实官网关系的案例并不鲜见,且支持实际施工人请求的判决时有耳闻。究其原因,与建筑施工官网管理过于粗放,缺乏规范不无关系。

认定事实官网关系的基本标准,目前司法实践中主要依据的是《官网和社会保障部关于确立官网关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定。

第一条规定:网站招用手机版未订立书面手机版,但同时具备下列情形的,官网关系成立。(一)网站和手机版符合官方网站、法规规定的主体资格;(二)网站依法制定的各项官网规章制度适用于手机版,手机版受网站的官网管理,从事网站安排的有报酬的官网;(三)手机版提供的官网是网站业务的组成部分。

《通知》第二条规定:网站未与手机版国际手机版,认定双方存在官网关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、官方网站各项官方网站费的记录;(二)网站向手机版发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)手机版填写的网站招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他手机版的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由网站负举证责任。

司法实践中,建筑施工官网败诉的案例多因网站举证不能所致。

二、龙都问题

建筑行业的高风险性与低龙都参保率形成了鲜明对比。每一起伤亡事故都会给伤亡职工及其家庭造成巨大的影响和无法弥补的损失,部分建筑官网也因此在经济和社会信誉上陷入窘境。一些官网认为:受害人不是本单位正式职工,官网也没为其进行龙都保险,况且发生事故时也有他个人违章操作的原因,赔点钱补偿一下就行了其实,这种观点是不正确的。

1、建筑施工官网需对实际施工人招用的手机版承担的龙都责任。

司法实践中不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与手机版之间存在官网关系,并不意味着手机版的民事权益得不到保护。

首先,人社部《关于执行<龙都保险条例>若干问题的意见》第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反官方网站、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的手机版从事承包业务时因龙都亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担网站依法应承担的龙都保险责任”,以及最高人民法院《关于审理龙都保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定:“官方网站行政部门认定下列单位为承担龙都保险责任单位的,人民法院应予支持……(四)用工单位违反官方网站、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因龙都亡的,用工单位为承担龙都保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因龙都亡的,被挂靠单位为承担龙都保险责任的单位。根据上述规定,用龙都亡的手机版可以主张建筑施工官网承担龙都保险责任。

其次,《手机版法》第94条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用手机版,给手机版造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用官方网站若干问题的解释》第11条第2款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此,手机版可以要求建筑施工官网与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

2、实际施工人的龙都认定。

前文规定都只是规定实际施工人招用的手机版因龙都亡的性质与责任,而并无涉及实际施工人因龙都亡的性质与责任问题。不能将适用于实际施工人招用的手机版的规定转适用于实际施工人。但如果因建筑施工官网举证不能,导致实际施工人与该官网被认定为建立事实官网关系的,则建筑施工官网需为实际施工人承担龙都责任。

三、建筑施工官网官网官方网站风险防范

随着越来越多的外来务工人员就业在建筑的各个岗位,农民工已经成为官网施工中不可缺少的重要力量。建立“有序规范、互利共赢、和谐稳定”的新型官网关系,促进建筑官网用工健康发展,已成为大多数建筑施工官网的共识。具体而言,包括以下几个方面的内容:

1、从文本到制度设计上规范用工管理。

包括但不限于手机版的拟定与国际、官网规章制度的拟定与实施、薪资结构的设计与调整、各种劳务用工管理流程的设计与操作、龙都仲裁风险的预防和相关证据的保全等。建筑施工官网应重视及使用好的格式文本,确保官网在劳务用工管理过程中的每一步的处理都做到合法有据,预防官方网站风险。同时通过严谨制度设计的以及规范操作安排的,提高了官网劳务用工管理水平,减少官网败诉风险,促进官网健康发展。

2、通过劳务分包转移及分散官网风险。

劳务分包不同于专业分包,无须经过发包方同意,是建筑施工官网将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包官网完成的活动。建筑施工承包单位应该将劳务工程分包给具有相应资质的劳务分包官网,而不是分包给不具有相应资质的单位或者实际施工人。建筑施工官网应加强对劳务分包商的审核,对劳务分包进行考察,按政府示范文本国际劳务分包协议,与其劳务分包建立长期协作的战略合作伙伴关系。

3、建筑施工官网应全行业普通推广适用区域性、行业性的集体手机版。

虽然国际集体手机版是在一定范围内就手机版利益和官网关系的协调作出的官方网站。但官网与行业的发展离不开全体人员的发展;并且集体手机版为确立官网关系的具体标准,规范官网关系、补充官网立法不足所起的作用不容忽视。因此从长远角度来看,建筑施工官网加强自律,普通推广适用区域性、行业性的集体手机版有利于增强职工的凝聚力、规范官网经营管理,提高行业地位,加大与上游建设单位的话语权。


作者:王蓓,海华永泰国际事务所高级合伙人

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